万字长文重磅科普:劳动合同常见法律问题(建议收藏备用)

 

关于劳动合同的订立
01
劳动合同分为几种?

按照《劳动合同法》之规定,劳动合同区分为三大类:固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

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02
工龄的计算问题

实践中,存在少数用人单位为了规避劳动合同解除时工作期限连续计算导致经济补偿金过高,可能采用关联公司混同用工的方式,即通过两个或多个企业轮流建立劳动关系,更换劳动合同签署主体,从而达到“工龄清零”的目的。但从法律上来说,符合“非因被人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之情形的,工作期限应当连续计算,具体情形包括:

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符合上述情形的,在劳动者单方解除或新用人单位提出解除劳动合同,计算经济补偿金或赔偿金时,劳动者的工作年限应当自于原用人单位工作时起算,合并计算至新用人单位工作年限。

03
相关法条

💡《劳动法》

第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

  劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。

💡《劳动合同法》

第十三条 【固定期限劳动合同】固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

  用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

  第十四条 【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

  用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

  (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

  (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

  (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条 【以完成一定工作任务为期限的劳动合同】以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

  用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

💡《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》

第四十六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。

  用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

  (一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

  (二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

  (三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

  (四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

  (五)其他合理情形。

04
未订立书面劳动合同如何处理?

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05
未签订书面合同法律后果

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06
常见问题解答

未签订书面劳动合同时,如何证明存在劳动关系?

在未签订书面劳动合同情形下,劳动者如欲主张未签订书面劳动合同期间的双倍工资,首先需要证明与用人单位之间存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条、第2条规定:

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

  (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

  (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

  (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

  (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

  (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

  (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

  (四)考勤记录;

  (五)其他劳动者的证言等。

  其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

结合上述规定以及司法实践,下列资料可用于未签署书面劳动合同时的劳动关系证明:

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但需要注意的是,未签订劳动合同时的劳动关系证明,因涉及到对用人单位的支付双倍工资的惩戒,该惩戒的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务,而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益,故,对于是否存在书面劳动合同的认定,应当从严把握

如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同,但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件,明确了双方的劳动关系和权利义务,具有了书面劳动合同的性质,则该文件应视为双方的书面劳动合同,对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求应当不应予以支持。

07
相关法条

💡《劳动合同法》

第十条 【订立书面劳动合同】建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

  已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

  用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

第十四条 【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

  用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

  (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

  (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

  (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

  用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

💡《劳动合同法实施条例》

  第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

  第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

  前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

  第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

08
试用期条款有何注意事项?

试用期期限

劳动合同可以约定试用期,但根据劳动合同种类以及固定期限劳动合同期限时长的不同,应在法定的期限内进行约定,具体如下表所示:

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备注:

  1. 同一用人单位与用一劳动者之间,只能约定一个试用期,即,只要公司没变、员工没变,无论员工的岗位是否发生变化,无论员工离开公司多久后再回聘,都只能约定一次试用期,不应再另行约定试用期。
  2. 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;

违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

09
试用期的特殊性

在试用期内,以下问题处理具有特殊性:

1.最低工资标准:试用期工资可以低于非试用期,但是不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

2.公司解除理由:劳动者有严重过错(过失性辞退)可以解除劳动合同,劳动者因身体原因或工作能力不能胜任,可以解除劳动合同,除上述情形外,用人单位不得解除劳动合同;

3.员工辞职要求:在试用期内提前3天通知用人单位可以解除劳动合同(试用期之后的要求是提前30天);但用人单位合法解除劳动合同的情形,无需提前3天,此程序性限制是针对员工的单方约束。

4.培训服务协议:即使公司支付了高额的培训费,员工在试用期内辞职的,仍然无需向公司支付赔偿。


10
相关法条

💡《劳动合同法》

第十九条 【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

  以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

  试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

  第二十条 【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 【试用期内解除劳动合同】在试用期中,除劳动者有本法第三十九条第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

第三十七条 【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (二)严重违反用人单位的规章制度的;

  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第八十三条 【违法约定试用期的法律责任】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

💡《劳动合同法实施条例》

第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

11
服务期条款有何注意事项?

所谓服务期,是指用人单位与劳动者约定,由用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,劳动者在固定期限内为用人单位持续服务的条款。

12
违反服务期约定的具体情形

针对在具体情形下,如何判断劳动合同提前解除导致违反服务期约定时的责任承担,可参考如下表格:

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13
违反服务期约定的具体后果

如果劳动者违反服务期约定,应当按照约定向用人单位支付违约金,但用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用,其中,“培训费用”是指:

用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

用人单位在培训期间支付的工资报酬,不属于培训费用范畴。

14
相关法条

💡《劳动合同法实施条例》

第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

  (一)劳动者与用人单位协商一致的;

  (二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

  (三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

  (四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

  (五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

  (六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

  (七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

  (八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

  (九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

  (十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

  (十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

  (十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

  (十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

  (一)用人单位与劳动者协商一致的;

  (二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

  (四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

  (七)劳动者被依法追究刑事责任的;

  (八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  (九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

  (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

  (十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

  (十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

  (十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

  第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

  第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

💡《劳动合同法》

第二十二条 【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

  劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

  用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

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竞业限制条款有何注意事项?

竞业限制,是指特定的劳动者在解除、终止劳动合同后的一定期限内,不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

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相关法条

💡《劳动合同法》

第二十三条 【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

  对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

  第二十四条 【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

  在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

💡《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》

第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。

  前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

  第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

  第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。

  第三十九条 在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议的,人民法院应予支持。

  在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。

  第四十条 劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。


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违约金条款有何注意事项?

原则上,用人单位不得要求劳动者承担任何形式的违约金,但以下两种情形除外:

劳动者违反服务期约定的,应当向用人单位支付违约金,但违约金上限不得超过用人单位提供的培训费用,且不得超过服务期未履行部分所应分摊的培训费用;

 劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,违约金标准《劳动合同法》无明确限制;


18
相关法条

💡《劳动合同法》

第二十五条 【违约金】除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

关于劳动合同的履行与变更
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调岗降薪有何注意事项?

【结论一】如已签署的劳动合同已明确约定岗位、薪酬、工作地点等,调岗降薪属于变更劳动合同,应经双方协商一致并签署书面合同。

用人单位在经营过程中,根据经营以及劳动者具体的情况进行内部调岗、调薪本属于用人单位自主权,但由于用人单位的内部调岗调薪权改变了用人单位与劳动者双方签订的劳动合同,并且直接涉及劳动者的切身利益,因而现行法律对用人单位内部调岗调薪权的行使程序、条件及举证责任等方面作出了较为严格的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”,因此,如果劳动合同中明确约定劳动者工作岗位及工作地点,调岗并非属于用人单位内部管理范畴,而属于劳动合同变更范畴,依法应经过双方协商一致方可进行。

【注意点一】“双方协商一致”的理解问题:协商一致应当是认定口头变更经过固定期限对劳动者产生约束力人的前提条件,如果用人单位无法证明双方协商一致,自然不存在是否以实际履行行为变更劳动合同的问题。至于其认定应当根据《民法典》第一百四十条关于意思表示一致的要求进行认定,即可以采用明示,也可以采用默示,但沉默只有在法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时,才能作为意思表示。

【注意点二】“采用书面形式”的理解问题:根据最高人民法院的观点,《劳动合同法》第三十五条规定的变更劳动合同“应当”采取书面形式,此处的“应当”属于管理性规范,而非效力性规范,故如采取口头方式变更劳动合同的,只要变更内容不违法且经过一段时间劳动者未提出异议,就应当肯定其效力。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)第四十三条:用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。

【结论二】在劳动合同约定范围内,虽然调整劳动者岗位属于用人单位的自主管理权,但也要接受合法性。合理性审查。

合法性,是指用人单位调整工作岗位应当符合法律、行政法规、部门规章、地方性法规的规定。

合理性,可以从用人单位调岗的必要性、劳动者对新岗位的适岗性、新岗位工作强度及工资待遇的适当性等方面进行考量。

第一,调岗调薪是否为企业经营所必需,用人单位为了企业经营的客观需要可以进行必要的调整,此种需要即包括企业内部经营状况或经营方针,也包括企业经营的客观环境和市场状态;

第二,调岗调薪是否符合劳动者的工作技能,用人单位对劳动者岗位和薪酬的调整应根据劳动者的个人能力、长期工作表现、工作岗位是否为劳动者体能或技能所能胜任等方面综合考量后所采取的经营自主权行为;

第三,调岗调薪是否违反劳动合同约定,用人单位对劳动者进行调整的前提要符合劳动合同的约定,不能违反劳动合同的明确约定,也不能违反劳动合同签订的基本精神,且应符合劳动合同变更的形式要求;

第四,调岗调薪的幅度是否明显不合理,用人单位对于劳动者的薪资报酬和工作条件不能作出明显不利的变更,如工作地点调换不同城市、薪资报酬大幅降低、劳动条件不能达到工作岗位基本要求等方面;

第五,调岗调薪的对象是否具有针对性,用人单位不能为了达到对某一位劳动者进行调整的目的而有针对性地设置一些考试考核,尤其是用人单位认为劳动者不能胜任工作要求时,其所进行的考试考核应具有一定的普适性和常规性。

如果用人单位以裁员为目的进行随意调岗调薪且不具有调岗合法性、合理性的,则劳动者有权予以拒绝。

关于劳动合同的解除与终止
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劳动合同的解除情形

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劳动合同的终止情形

满足法定条件时,劳动合同即行终止,具体规定为《劳动合同法》第44条,《劳动合同法实施条例》第21条。但需注意的是,针对超过退休年龄员工继续服务时,劳动合同关系是否终止的问题,需关注不同地区的司法实践。


22
劳动合同解除的经济补偿和经济赔偿

根据上述内容总结来看,劳动合同的解除或终止方式实际上有五类:协商一致离职、企业单方解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同、劳动合同终止、事实劳动关系终止;

“N”:解约的经济补偿,是指当劳动合同依法解除或终止时,用人单位需要支付给劳动者一定数额的金钱。通说认为这是用人单位要承担的一种社会责任,经济补偿可以有效缓解失业者的生活困难。

经济补偿的支付标准如下:

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“+1”:即《劳动合同法》第40条规定的无过失辞退情形下,用人单位额外支付一个月工资以代替提前30日通知义务的补偿金额,简称“代通知金”,需要注意的是,“+1”仅针对非因公负伤医疗期满不能胜任工作、二次培训或调岗后仍不能胜任工作、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同不能履行,且需要提前30日通知的情形。

“2N”:经济赔偿金是指,用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的,应当依照上述经济补偿标准的二倍向劳动者支付的金额,实践中常被称为“2N”。

“2N+1”:劳动者经常误以为,法定最高赔偿标准应当为“2N+1”,即2N+代通知金,但实际上,代通知金仅针对上述三种情形,且2N本身即为对用人单位违法解除劳动合同的惩罚性措施,故在违法解除的情形下,用人单位法定承担的最高赔偿标准应为2N,而非“2N+1”。

根据离职方式的不同,用人单位是否需要支付经济补偿金、经济赔偿金,具体汇总如下:

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值得注意的是:

用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。即,赔偿金与补偿金不可兼得。

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常见问题解答

用人单位以不能胜任工作制定PIP( Performance Improvement Plan,绩效改进/提升计划)仍未能达成目标为由,无经济补偿解除劳动合同?

答:依据《劳动合同法》第40条规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前30日通知或支付代通知金后,可解除劳动合同,同时《劳动合同法》第46条规定,依据《劳动合同法》第40条解除劳动合同的,用人单位应当支付经济补偿金。综合来看,此时应当符合如下要件,并由用人单位承担举证责任:

(1)劳动者不能胜任工作

(2)已经过培训或调整岗位

(3)培训或调岗后仍不能胜任工作

实践中,用人单位常利用PIP作为达到不支付补偿金解除劳动合同的工具,一般情况下,《劳动合同》文本中会约定:

对绩效差的员工进行针对性培训,并制定绩效改进计划,员工必须在规定的时间内达到目标,否则用人单位可不支付经济补偿金的情形下解除劳动合同。

在实际需要裁员且用人单位不愿意支付经济补偿金时,用人单位即以劳动者不能胜任工作为由,制定PIP计划并设置基本不可能完成的考核目标,以达到证明劳动者二次不能胜任的目的。结合上述协议约定及用人单位操作,劳动者误以为自己无权获得经济补偿金,从而被迫主动离职。

但实际上,即使以协议约定+PIP计划作为裁员套路,也不影响劳动者要求用人单位支付经济补偿金“N”,甚至有可能要求用人单位支付经济赔偿金“2N”,理由如下:

第一,协议约定以二次不能胜任为由无补偿解除劳动合同,违反《劳动合同法》第40条强制性规定,无效。用人单位与劳动者之间不属于平等的民事主体关系,是具有管理者与被管理者的隶属关系,不能仅以民事约定来调整,而是应当纳入劳动法框架中予以规制。针对二次不能胜任用人单位解除劳动合同的,《劳动合同法》第40条明确规定需支付经济补偿金,当事人之间的约定不能与此抵触,故劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金“N”。

第二,如果用人单位使用PIP计划作为裁员套路,劳动者可从法律规定入手,争取“2N”的经济赔偿金:

(1)劳动者不能胜任工作

  • 针对不能胜任工作,是否有前置明确的评价标准?自己是否符合PIP签署对象的要求?

(2)已经过培训或调整岗位

  • 是否存在强制签署PIP的情形,如有,请保存强制签署证据
  • PIP签署期间,是否实际提供了培训

(3)培训或调岗后仍不能胜任工作

  • 针对以PIP结果证明劳动者二次不能胜任的情形,PIP考核目标是否设置合理
  • 是否存在恶意考核、针对性考核的情形

如果用人单位无法就上述三个要件的相关问题履行证明责任,并且经合理性、合法性审查通过,则均属于违法解除劳动合同的范畴,劳动者可主张违法解除经济赔偿金。

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相关法条

💡《劳动法》

第三十二条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

  (一)在试用期内的;

  (二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

  (三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

💡《劳动合同法》

第三十七条 【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

第三十八条 【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

  (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

  (二)未及时足额支付劳动报酬的;

  (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

  (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

  (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (二)严重违反用人单位的规章制度的;

  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

  (一)依照企业破产法规定进行重整的;

  (二)生产经营发生严重困难的;

  (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

  (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

  裁减人员时,应当优先留用下列人员:

  (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

  (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

  (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

  用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条 【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

  (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

  (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

  (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

  (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

  (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

  (六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十四条 【劳动合同的终止】有下列情形之一的,劳动合同终止:

  (一)劳动合同期满的;

  (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

  (三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

  (四)用人单位被依法宣告破产的;

  (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

  (六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条 【劳动合同的逾期终止】劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。

第四十六条 【经济补偿】有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

  (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

  (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

  (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

  (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

  (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

  (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

  (七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条 【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

💡《劳动合同法实施条例》

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

关于劳动争议的解决方式
 

发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼、协商解决,也可以投诉。根据《劳动争议调解仲裁法》第5条、《劳动法》第79条规定,劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的必经前置程序,未经劳动争议仲裁,法院不直接受理劳动争议纠纷。

《劳动法》

第七十九条 劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。

《劳动争议调解仲裁法》

第五条 【劳动争议处理的基本程序】发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。

根据《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》《劳动争议案件司法解释(一)》等相关法律、司法解释的规定,劳动争议解决的仲裁、诉讼程序流程如下图:

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劳动争议自行解决

劳动争议纠纷发生时,可由劳动者与用人单位先行协商,未协商一致时,可申请调解组织予以调解,调解不成或达成调解协议后未实际履行的,可再启动劳动仲裁程序。

关于劳动争议自行解决时的重点事项说明如下:

未予协商或协商不一致

  1. 在双方未进行协商的情形下,因用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。此时,如果申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者应当先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。
  2. 在双方协商不一致的情形下,用人单位或劳动者均可依据法律规定申请劳动仲裁,由仲裁庭审查是否属于受理案件范围。

已协商且达成调解协议

  1. 在调解组织的调解下,劳动者可与用人单位达成调解协议,以明确双方的权利义务。调解协议经双方签字并加盖调解组织公章后生效。
  2. 达成调解协议后,任何一方在协议约定期限内不履行调解协议,对方可向劳动仲裁机构申请劳动仲裁;
  3. 调解组织在收到调解申请之日起十五日内,双方仍未达成调解协议的,任一方可向劳动仲裁机构申请仲裁;
  4. 达成调解协议后,如涉及支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项,用人单位在协议约定期限内仍不履行的,劳动者可向人民法院申请支付令。此时,如果申请支付令被人民法院裁定终结督促程序的,劳动者可依据调解协议直接提起诉讼。
  5. 当事人在调解仲裁法第十条规定的调解组织主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议,具有劳动合同的约束力,可以作为人民法院裁判的根据。
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劳动争议仲裁诉讼

在劳动争议的仲裁及诉讼程序中,下列问题具有共通性,需要特别关注:

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劳动争议仲裁

劳动争议仲裁中,需要注意的问题如下:

仲裁受理范围

中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,可适用劳动仲裁程序:

  1. 因确认劳动关系发生的争议;
  2. 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
  3. 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
  4. 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
  5. 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
  6. 法律、法规规定的其他劳动争议。

仲裁裁决类型

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仲裁裁决生效

  1. 劳动争议仲裁机构作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法提起诉讼的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。
  2. 劳动争议仲裁机构对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后,部分劳动者对仲裁裁决不服,依法提起诉讼的,仲裁裁决对提起诉讼的劳动者不发生法律效力;对未提起诉讼的部分劳动者,发生法律效力,如其申请执行的,人民法院应当受理。

仲裁裁决先予执行

仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。

  仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:

  (一)当事人之间权利义务关系明确;

  (二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

  劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

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劳动争议诉讼

劳动争议诉讼中,需要注意的问题如下:

劳动争议诉讼的受理范围

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